KORONAWIRUS a prawo

Komentarz Piotra Podgórskiego dla Dziennika Gazety Prawnej

Dla dzisiejszego wydania Dziennika Gazety Prawnej komentarza udzielił r.pr. Piotr Podgórski. Zwrócił uwagę na to, że zagraniczni partnerzy biznesowi nie przyjmowali tłumaczenia dotyczącego kwestionowania przez Polskę klauzuli praworządności. Wielu z nich wychodziło z założenia, że pewnie musimy mieć coś na sumieniu. Nasi zagraniczni partnerzy nie przyjmują tłumaczenia dotyczącego kwestionowania klauzuli praworządności, a to w obliczu tego, ze nikomu z pozostałych 25 krajów UE ona nie przeszkadzała.

Najczęstsze błędy popełnianie przy umowach outsourcingu usług

W dobie wszechobecnej optymalizacji i dążenia do redukcji kosztów pracy coraz częściej przedsiębiorcy decydują się na skorzystanie z pomocy wyspecjalizowanych podmiotów świadczących usługi outsourcingu. Rozwiązanie to, w oczywisty sposób sprzyjające rozwojowi własnego biznesu, niesie jednak ze sobą pewne istotne zagrożenia.

Należy pamiętać, że outsourcing nie jest lekiem na wszystkie „choroby” trapiące przedsiębiorcę i może być wdrożony dopiero po dokładnym rozważeniu zarówno jego opłacalności w działalności danego przedsiębiorcy, ale również po rzetelnym zbadaniu rynku i występujących tam podmiotów świadczących tego typu usługi. Oprócz weryfikacji jego opłacalności na gruncie biznesowym należy również sprawdzić, czy taka współpraca nie naruszy przepisów prawa i nie spowoduje nieprzyjemnych konsekwencji dla przedsiębiorcy.

Outsourcing nie jest pojęciem prawnym i w związku z tym umowy tego typu zaliczane są do umów nienazwanych. W zależności od charakteru świadczenia, umowy outsourcingu mogą przybierać przykładowo formę umów o dzieło, zlecenia bądź leasingu. Oczywiście mogą być również ich kombinacją. W zależności od faktycznego zakwalifikowania umowy outsourcingu do konkretnego typu umowy, będzie obowiązywał inny reżim prawny.

Poniżej przedstawione zostaną najczęstsze – jak wynika z naszych obserwacji – błędy popełniane przez przedsiębiorców w związku z zawieraniem umów o outsourcing.

  1. Stosowanie szablonowych wzorców umów

Niejednokrotnie przedsiębiorca otrzymuje od swojego potencjalnego partnera umowę o outsourcing, stanowiącą szablon wykorzystywany do zawierania tego typu umów. Tymczasem bardzo ważnym czynnikiem sukcesu konkretnego projektu outsourcingu jest dokładne sprecyzowanie warunków współpracy. Brak ścisłego określenia w danym kontrakcie zarówno sposobu jego wykonania, jak i również innych ważnych z punktu widzenia przedsiębiorcy czynników, rodzi późniejsze nieporozumienia i stanowi źródło poważnych problemów związanych z późniejszym egzekwowaniem zawartych ustaleń. Częstą praktyką przy zawieraniu umów opartych na pewnym wzorcu jest zastrzeganie kar umownych na korzyść jednej strony bądź też jednostronne kreowanie umownego prawa odstąpienia. Zdarzają się również przypadki określania bardzo długich okresów wypowiedzenia umowy, bądź też odwrotnie, zbyt krótkich.

  1. Naruszenie przepisów bezwzględnie obowiązujących

Dodatkowo, szablonowe umowy często zawierają różne, niezgodne z prawem postanowienia. Przykładowo, przedsiębiorca podpisał umowę o outsourcing o treści zbliżonej do umowy agencyjnej, w której skrócił terminy wypowiedzenia określonego w art. 764[1] par. 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121).

Może okazać się, że rozwiązanie umowy zgodnie z określonymi w niej warunkami, będzie niezgodne z prawem, ponieważ terminy rozwiązania umowy agencyjnej określonych w art. 764[1] § 1 k.c. nie mogą zostać skrócone przez czynność prawną.

  1. Niedokładne sprawdzenie partnera pod kątem dochowania obowiązków wynikających z powszechnie obowiązującego prawa

Ważnym i często pomijanym aspektem związanym z umowami o outsourcing jest również odpowiednie sprawdzenie kontrahenta pod względem posiadania przez niego odpowiednich uprawnień bądź spełnienia obowiązków związanych z prowadzeniem konkretnej działalności. Problem ten jest bardzo istotny, ponieważ konsekwencja niedochowania powyższego obowiązku może dotknąć przedsiębiorcę zlecającego usługę. Tytułem przykładu można wskazać obowiązek zawarcia ubezpieczenia OC przez podmiot prowadzący biuro rachunkowe, określony w rozporządzeniu Ministra Finansów z 6 listopada 2014 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej przedsiębiorców wykonujących działalność z zakresu usługowego prowadzenia ksiąg rachunkowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1616). W pewnych sytuacjach może okazać się, że z powodu błędu biura księgowego przedsiębiorca poniósł pewną stratę, ale nie może on zostać zaspokojony z powodu braku odpowiedniego ubezpieczenia OC i niewypłacalności biura rachunkowego.

  1. Naruszenia ustawy o ochronie danych osobowych

Umowy o outsourcing z samej swej istoty polegają na zleceniu świadczenia pewnych usług podmiotom zewnętrznym. Często jednak, z powodu charakteru świadczenia, nie sposób się ustrzec przed przekazaniem tym podmiotom również danych osobowych swoich pracowników lub też kontrahentów. W takiej sytuacji przedsiębiorcy często zapominają o dyspozycji art. 31 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1182), dotyczącym obowiązku administratora danych osobowych, w sytuacji powierzenia innemu podmiotowi przetwarzania danych, zawarcia umowy na piśmie. Równie ważnym, a niestety często bagatelizowanym, przepisem jest art. 47 ww. ustawy. Zgodnie z jego dyspozycją przekazanie danych osobowych do państwa trzeciego może nastąpić, jeżeli państwo docelowe zapewnia na swoim terytorium odpowiedni poziom ochrony danych osobowych.

Ocena, czy poziom ochrony danych osobowych jest „odpowiedni”, powinna odbyć się z uwzględnieniem wszystkich okoliczności dotyczących operacji przekazania danych, w szczególności biorąc pod uwagę charakter danych, cel i czas trwania proponowanych operacji przetwarzania danych, kraj pochodzenia i kraj ostatecznego przeznaczenia danych oraz przepisy prawa obowiązujące w danym państwie trzecim oraz stosowane w tym państwie środki bezpieczeństwa i zasady zawodowe. W niektórych sytuacjach potrzebna może być nawet zgoda Generalnego Inspektora Danych Osobowych. Dlatego też, przedsiębiorca zlecający usługi zewnętrznym podmiotom, powinien dołożyć należytej staranności w sprawdzeniu partnera, któremu zamierza zlecić świadczenie pewnych usług związanych z danymi osobowymi.

  1. Naruszenie tajemnicy zawodowej

Zawierając umowę outsourcingu należy również mieć na uwadze, czy przez jej zawarcie i realizację nie dojdzie do naruszenia tajemnicy zawodowej. W polskim prawodawstwie istnieje szereg ustaw, regulujących tajemnicę zawodową poszczególnych podmiotów. Tytułem przykładu można tutaj wymienić ustawę z 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 128) prawo bankowe, ustawę z 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym (Dz. U. z 2014 r. poz. 1450) czy też ustawę z 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2015 r. poz. 464). Przed zleceniem świadczenia pewnych usług podmiotom trzecim, przedsiębiorca powinien sprawdzić, czy w jego przypadku outsourcing jest możliwy i czy działanie to nie naruszy tajemnicy zawodowej. Niektóre ustawy zawierają szczegółowe przepisy dotyczące zawierania tego typu umów. Przykładowo art. 6a prawa bankowego stwierdza, że bank może, z pewnymi wyjątkami, powierzyć przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu w drodze umowy zawartej na piśmie wykonywanie pewnych usług bankowych, w tym m.in. zawieraniu i zmianie umów rachunków bankowych czy też przyjmowaniu wpłat na rachunki bankowe prowadzone przez inne banki.

  1. Błędy spowodowane kryterium wyboru „najniższej ceny”

Wybierając odpowiedniego kontrahenta, nie należy kierować się wyłącznie ceną świadczonych usług bądź też kuszącą i przekonywującą jego reklamą. Brak odpowiedniego rozeznania w rynku i rzetelnego sprawdzenia ofert jest jednym z najczęstszych błędów popełnianych przez przedsiębiorców. Nie jest to oczywiście aksjomat, i zdarza się, że nawet niska cena niesie za sobą wysoki poziom świadczonych usług, jednakże częściej występuje efekt odwrotny. Na cenę usługi wpływa wiele czynników. Przeważnie, podmioty mające dłuższą historię swojej działalności i odpowiednią pozycję na rynku, świadczące zarazem usługi na wysokim poziomie, odzwierciedlają to w cenie swoich usług. Dlatego też, przed decyzją o wyborze odpowiedniego partnera, należy dokładnie przeanalizować powyższe czynniki, ale również inne, dotyczące w szczególności ilości i czasu trwania dotychczasowych umów z innymi kontrahentami czy też sposobu traktowania pracowników. Wszystkie te elementy wiele mówią o potencjalnym partnerze biznesowym, określając zarazem jego solidność i fachowość. Powierzchowna ocena spowodowana kuszącą ceną bądź przemawiającą reklamą może przedsiębiorcę wiele kosztować. Może się zdarzyć, że niska cena niesie za sobą złe warunki pracy, co z kolei powoduje ciągłą rotacje pracowników lub ich małą motywację do pracy. A to właśnie pracownicy stanowią trzon każdego przedsiębiorstwa, ponieważ to oni odpowiedzialni są za jakość świadczonych usług. Przedsiębiorcom decydującym się na usługi outsourcingu powinno zależeć na stałości zatrudnienia u partnera biznesowego, ponieważ znajomość charakteru jego przedsiębiorstwa przez pracowników stanowi klucz do sukcesu.

Przedsiębiorca przystępujący do zamówienia musi przejść weryfikację Czy w zamówieniach publicznych możliwa jest cesja praw?

Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) nie dopuszczają możliwości przeniesienia umownych praw i obowiązków. Zakaz ten znajduje swoją podstawę w art. 7 ust. 3 p.z.p., który stanowi, że „zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Przepis ten odnosi się także do sytuacji mających miejsce już po przeprowadzeniu postępowania, a nawet po udzieleniu zamówienia. Zostaje zatem wyłączona możliwość wstąpienia na miejsce wykonawcy osoby trzeciej. Zamówienie publiczne może być udzielone tylko wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w ustawie p.z.p. i podlegał w związku z tym weryfikacji przetargowej. Cesja praw i obowiązków na osobę trzecią będzie więc nieważna. Artykuł 144 p.z.p. zabrania wprowadzania zmian w postanowieniach zawartej umowy, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy chyba, że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Należy więc uznać za niedopuszczalne modyfikacje, które pociągają za sobą przeniesienie praw i obowiązków wykonawcy umowy na osobę trzecią. Mogłoby to prowadzić do sytuacji, gdy faktycznym wykonawcą umowy zostałaby osoba, której oferta nie miałaby szans na wybór w toku postępowania o zamówienie publiczne. Wynika to z celu ustawy o zamówieniach publicznych, której jednym z naczelnych założeń jest maksymalne ograniczenie wszelkich furtek korupcyjnych.

Audiomarketing a obowiązek uiszczania opłat za muzykę

Powstały firmy oferujące przedsiębiorcom sprzedaż utworów muzycznych, które są wolne od opłat na rzecz organizacji zbiorowego zarządzania. Za jednorazową opłatę właściciel sklepu, kawiarni czy hotelu otrzymuje zamknięty katalog muzyczny. W okresie świątecznym, jak również podczas przedłużonych weekendów w sposób oczywisty wzmaga się ruch w centrach handlowych. Czy wyobrażamy sobie dzisiaj robienie zakupów bez towarzyszącej nam w tle muzyki? Utwory muzyczne są dla nas nieodzownym tłem dobiegającym z głośników zarówno w sklepach o bardzo dużej powierzchni, jak i w tych, w których jest ona znacznie mniejsza.

Celem są przychody

Przedsiębiorcy są w pełni świadomi pozytywnego oddziaływania odpowiedniej muzyki na klientów. To tzw. audiomarketing. Muszą oni jednak pamiętać o obowiązku uiszczania tantiem na rzecz organizacji zbiorowego zarządzania (OZZ). Podstawą prawną jest tutaj art. 24 ust. 2 prawa autorskiego (p.a.), który zezwala posiadaczom urządzeń odbiorczych (np. radioodbiornika) na odtwarzanie nadawanych programów radiowych czy telewizyjnych i to nawet w miejscach ogólnie dostępnych. Istnieje jeden podstawowy warunek rozpowszechnianie w ten sposób utworów nie może się łączyć z osiągnięciem korzyści majątkowej. Trzeba jednak zauważyć, że obowiązek wykazania, że dane działanie nie ma na celu uzyskania przychodów, spoczywa na przedsiębiorcach, co oczywiście nie jest proste.

Dodatkowa opłata

Orzecznictwo sądowe podkreśla dodatkowo, że korzyści majątkowe nie muszą mieć tylko i wyłącznie charakteru bezpośredniego. Mogą one przejawiać się np. zwiększonym czasem przebywania klienta w danym sklepie, a co za tym idzie podwyższeniem obrotów sprzedaży. Jest dyskusyjne, czy wykazanie takiego dowodu przez przedsiębiorcę jest możliwe w przypadku bardzo niewielkich placówek handlowych, gdzie czas przebywania klienta ze względu na skromny asortyment i niewielką powierzchnię jest krótki. Dla większości sklepów odtwarzanie muzyki rodzi obowiązek uiszczania dodatkowej opłaty na rzecz organizacji zbiorowego zarządzania, o których mowa w art. 104 p.a. (np. ZAiKS). Pamiętać o nim muszą właściciele sklepów, kawiarni, hoteli, salonów fryzjerskich, a także organizatorzy imprez. Inspektorzy z organizacji zbiorowego zarządzania coraz sumienniej sprawdzają, czy obowiązek płacenia tantiem jest przestrzegany i czy dany przedsiębiorca podpisał umowę licencyjną. Wymóg ponoszenia opłat wynika tutaj bowiem z jednej z podstawowych zasad, charakterystycznych dla prawa autorskiego, według której twórca powinien partycypować w korzyściach, jakie inna osoba uzyskuje z tytułu rozpowszechniania jego utworu.

Interes twórcy

Wyżej wspomniany przepis art. 24 ust. 2 p.a. jest zatem ściśle powiązany z art. 35 p.a., który stanowi, że dozwolony użytek nie może godzić w słuszne interesy twórcy.
Oczywiście rynek popytu znajdzie i na to receptę. Ostatnimi czasy powstały firmy oferujące przedsiębiorcom sprzedaż utworów muzycznych, które są wolne od opłat na rzecz organizacji zbiorowego zarządzania. Za jednorazową opłatę właściciel danego sklepu, kawiarni czy hotelu otrzymuje określony, zamknięty katalog muzyczny. W sytuacji jednak, gdy decyduje się on na odtwarzanie nadawanych utworów radiowych, musi się liczyć z obowiązkiem uiszczania tantiem na rzecz OZZ.